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Ano: 1997  Vol. 1   Num. 4  - Out/Dez Print:
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O Mdico nos Tribunais
Author(s):
Mrio de Oliveira Filho
Palavras-chave:
Chama ateno o nmero de mdicos visto nos fruns cvil e criminal de So Paulo. Na verdade, causa ainda perplexidade, no s aos profissionais do direito, mas tambm ao pblico presente nos corredores das Casas da Justia, ao avistarem o mdico, em seu traje caracterstico, destoando fisicamente dos demais.

Em poca no muito distante, ainda existia a figura quase mstica do mdico de famlia, aquele profissional que acompanhava geraes de uma mesma famlia, cuidando, muitas vezes, da sade fsica e psquica de seus pacientes, envolvendo-se em questes ntimas, tornando-se verdadeiro conselheiro. No se ousaria, assim, pensar em processo contra profissional dessa ndole, gabarito e proximidade.

Por outro lado, a evoluo tecnolgica fez surgir especialistas em todas as reas. No h mais lugar para o "faz de tudo", no se admitindo o insucesso nos tratamentos propostos. Propositadamente, deixei de empregar a expresso clnico geral, porque esta tambm uma especialidade.

A mdia, por sua vez, encarregou-se de alardear, de forma salutar e dentro de suas atribuies, os direitos at ento desconhecidos de grande parcela da populao, com relao conduta desses profissionais. Nesse embate de interesses na busca do direito, surgem os caminhos a serem trilhados e nos quais, de repente, vem-se os atirados mdicos.

O tratamento que no alcanou a cura buscada, a cirurgia que deixou seqelas, a avaliao tardia de enfermidade so confundidos e tidos como sinnimos de erro crasso, de falta de habilidade ou percia. So temas agora enfocados com freqncia assustadora para ambas as partes: mdico e Justia.

O mdico, de repente, tornou-se at uma presa fcil. No Direito Penal, o erro mdico est delimitado pela culpa stricto sensu, quando, dependendo da situao apontada, tem: seu foco dirigido para a caracterizao da culpa. Obrigatoriamente, a conduta do mdico deve amoldar-se na imprevisibilidade de resultados danosos ao paciente, em situaes nas quais podiam ser seguramente previsveis. A impercia vislumbra a falta de capacidade tcnica, de conhecimento especfico para a realizao de qualquer ato privativo do mdico e do qual no pode ele prescindir de habilidade para promov-lo. Na modalidade imprudncia, a caracterizao vem com a prtica de ato perigoso, assim como a concesso de alta mdica em avaliao rpida e superficial. Na derradeira modalidade da culpa, a negligncia, observa-se a omisso da obrigao de fazer alguma coisa que poderia ser julgado de realizao imperativa.

Na obra de Manzini, h significativa aluso no sentido de inexistir razo para a distino de culpa por negligncia, por imprudncia e por impercia: isto com a anlise de suas essncias. Tais conceitos, segundo o mestre, esto fundamentados em idnticos critrios jurdicos. Assim, imperito aquele que negligente e imprudente. Na esfera cvel, a mesma acusao do erro mdico vem balanando entre duas teorias: a da culpa, teoria subjetiva, e a teoria do risco, objetiva. No se admite, no Direito Penal, a culpa presumida.

Com o advento da Lei 9.099/95, surgiu uma situao extremamente delicada para o profissional mdico que se v envolvido em questo de pretenso erro.

H de lembrar-se, ainda, que o paciente insatisfeito com a atuao do mdico e ou com os resultados do tratamento proposto, em geral, quando o aciona, o faz em trs esferas distintas, criminal e cvel e junto ao Conselho Regional de Medicina.

Com vistas ao advento da lei inovadora do Juizado Especial Criminal, para a apurao de delitos de menor potencial ofensivo, temos o mdico como alvo fcil dessa criao jurdica.

Os delitos de leso corporal culposa dependem, conforme o texto legal determina, da vontade da vtima em processar o causador do evento danoso.

Pela antiga sistemtica, a ao era pblica, incondicionada, porm hoje ela condicionada vontade daquele que se sente prejudicado.

Para essa aferio, realiza-se audincia preliminar, onde o mdico colocado diante de seu paciente, e com a mediao do magistrado e a participao do promotor de justia. Busca-se a composio do dano, visando-se a no instaurao do processo crime. Ou seja, se o mdico concordar em pagar pelos danos entendidos pela vtima como sofridos, o processo no existir, no constar em nenhum registro de dados de antecedentes criminais.

Esse procedimento, sem dvida, passou a ser forma de presso contra o autor do suposto fato lesivo, intimidando-o, caso no ceda aos interesses pecunirios da vtima, a suportar o processo crime.

Sem dvida, o interesse em "comprar o sossego" muito maior do que enfrentar processo criminal, para ao final saber, se culpado ou inocente.

No havendo composio entre o mdico e o paciente, este verbalmente manifestar sua vontade em dar prosseguimento ao processo. a representao.

Com essa nova situao, o Ministrio Pblico, se preenchidos pelo mdico os requisitos de ordem objetiva contemplados no artigo 76 da citada lei, oferecer a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multa, sem instaurao de processo crime. Vale dizer, no constaro antecedentes criminais contra o acusado.

Alm da pena restritiva de direitos, para que ocorra a transao penal, deve o mdico ressarcir os danos pleiteados pelo seu paciente.

Novamente, o mdico se v forado a pagar por dano que entende no ter causado.

Negado pelo mdico o ressarcimento ao dano, a transao penal no pode concretizar-se, advindo da o oferecimento de denncia pelo Ministrio Pblico, instaurando-se o processo com o recebimento da mesma pelo magistrado.

Nova situao de fato. Com o processo crime instaurado, o Ministrio Pblico dever propor a suspenso condicional do processo, observando-se os requisitos objetivos previstos no artigo 89 da lei. Caso no o faa, dever o magistrado faz-lo, segundo a corrente jurisprudencial do Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo, que dominante nesse sentido, e recentemente consolidada pelo Superior Tribunal de Justia.

A suspenso condicional do processo pede, entre outros requisitos, o ressarcimento do dano causado, salvo comprovada impossibilidade por parte do mdico de faz-lo.

Rejeitada mais esta tentativa de ressarcimento de dano na esfera criminal, por parte do mdico, o processo criminal ter prosseguimento, com a oitiva das testemunhas de acusao e defesa, interrogatrio do ru, debates e julgamento.

H de salientar-se, segundo o entendimento de expressivos doutrinadores, como o magistrado Luiz Flvio Gomes e o Prof. Mrio Srgio de Oliveira, da Escola de Advocacia Criminal do Estado de So Paulo, escaparem os danos morais da alada da justia criminal, devendo serem pleiteados e solucionados na esfera cvel. Ainda na esteira desses estudiosos, os danos patrimoniais so os nicos a serem discutidos no mbito criminal.

Em caso de condenao em primeira e segunda instncia, com o trnsito em julgado, torna-se a sentena da justia criminal um ttulo executrio na esfera cvel.

No campo indenizatrio, na esfera cvel, entendem alguns versados, ser um avano a sedimentao da teoria objetiva em detrimento da culpa. A obrigao de indenizar, quando vista sob o enfoque da culpa stricto sensu, cabvel ante a inequvoca demonstrao da impercia, da negligncia ou da imprudncia, s vezes, associadas umas s outras. Fora desses limites, a improcedncia da pretenso indenizatria descabida.

Todavia, aflora em nosso tribunais a Teoria Objetiva, ou do risco, segundo a qual h necessidade de indenizao a despeito da inocorrncia da culpa do mdico. A grande argumentao dispendida em favor dessa teoria objetiva a dificuldade da produo de provas seguras e incontestveis, principalmente a nvel de impercia, para a procedncia da ao.

A ttulo de excludente, na teoria do risco, fica o mdico com a responsabilidade de demonstrar a inexistncia de nexo de causalidade, ou presentes atos de terceiros, ou ocorrncias de fora maior e, ainda, a culpa do paciente pelo insucesso do procedimento mdico adotado. A situao criada pede que, enquanto na esfera penal a dvida condutora ao caminho da absolvio, na esfera cvil nem a dvida, nem a demonstrao de iseno de culpa, faz escapar o mdico da obrigao de indenizar, segundo a teoria objetiva.

Aponta-se como fator de presso, e seria inocncia demasiada nele no crer, o "lobby" pela implantao do seguro mdico obrigatrio. Nesse quadro traado, delicada a situao do cirurgio plstico, haja visto ser o seu contrato com o paciente-cliente, de fim e no de meio, vale dizer, prevalece o xito do resultado final a cirurgia. No havendo o cumprimento do contrato, mesmo por entendimento subjetivo do paciente, ou ainda, advindo seqelas causadas por fatores que extrapolam a habilidade ou capacidade do profissional, surge a obrigao de indenizar.

Situaes dspares podero ocorrer, sendo a clssica estar o ru absolvido na esfera criminal, porm, condenado na cvel ao pagamento de indenizao por ao profissional sem culpa. Se, por um lado no justo fazer com que a vtima arque sozinha com as conseqncias das seqelas do procedimento mdico insatisfatrio, determinado por fatores independentes da habilidade profissional do mdico, mais injusto ainda faz-lo, nessa situao, responder pecuniariamente sem culpa.

1- Advogado Criminalista e Diretor da Escola de Advocacia Criminal do Estado de So Paulo
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